Agradezco a Álvaro del Blanco que me haya planteado esta cuestión: ¿Se aplica la vía de apremio a las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias introducidas por la Ley de Contratos del Sector Público?
Estamos ante prestaciones exigidas por la prestación de servicios “coactivos” (en el sentido aplicado a las tasas) cuando no se presten directamente por el ente público, sino por sociedades públicas o por concesionarios privados. La ley define la figura pero no precisa su cuantía (no queda limitada por el coste del servicio). El importe se fijará por ordenanza, en el caso de los servicios de competencia local, y se verá afectada por los términos de la contratación administrativa y por la legislación sectorial de control de precios, en el caso de que exista.
Para responder a la pregunta podrían utilizarse tres caminos:
a) Acudir a la lógica.
b) Contemplar la práctica administrativa.
c) Analizar la ley.
En las próximas líneas seguiremos estos itinerarios y añadiremos algunas reflexiones sobre la regulación de las contribuciones especiales y sobre aspecto relativos al procedimiento.
a) La respuesta lógica (fundada en la naturaleza de las cosas)
La lógica nos contesta que la vía de apremio no puede aplicarse a las nuevas prestaciones:
Si el servicio se presta a través de un concesionario privado, será éste y no un ente público el titular del derecho de crédito ¿Cómo va a utilizarse la vía de apremio para exigir un crédito que no corresponde a un ente público? Como escribía Carlos Palao Taboada en
Si el servicio se presta a través de una sociedad mercantil local, el crédito corresponde a una entidad de derecho privado creada por un ente público. Si el municipio prestara directamente el servicio, sería preceptiva una memoria económico-financiera y el importe de la tasa no podría exceder del coste del servicio. Si lo presta la sociedad municipal no es necesaria dicha memoria y no hay limite al coste del servicio ¿Qué justifica esta enorme flexibilidad? La respuesta más frecuente es: la libertad del ente para organizar la prestación del servicio como prefiera. Puede optarse por la rigidez del Derecho público o la flexibilidad del privado.
Si esto es cierto, parece lógico que las prestaciones patrimoniales públicas percibidas por una sociedad municipal no puedan exigirse por la vía de apremio, pues se ha “optado” por la flexibilidad que ofrece el Derecho privado. Esto nos lleva a una conclusión ya formulada por Carlos Palao Taboada: “una prestación contractual exigida en vía de apremio (…) es una figura aberrante” (“Los precios públicos y el principio de legalidad”, en la obra del citado autor Capacidad contributiva, no confiscatoriedad y otros estudios de Derecho Constitucional Tributario, Civitas, Thompson-Reuters, Cizur Menor, 2018, pág. 271)
Esta respuesta basada en la lógica y en la naturaleza de las cosas ha sido aplicada a las “nuevas” prestaciones no tributarias por Enrique Ortiz Calle (“Las fronteras del derecho tributario. A propósito de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.”, en Quincena Fiscal, núm. 19 de 2018, págs. 10, 12 y 13) así como por María José Fernández-Pavés (“Cómo queda la financiación de servicios públicos? Tasas, prestaciones patrimoniales públicas o tarifas y precios públicos”, en la obra colectiva, dirigida por Antonio Cubero Truyo, Tributos asistemáticos del ordenamiento vigente, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pág. 134).
b) La respuesta de la práctica administrativa
Analizar con rigor la práctica administrativa exigiría un estudio de campo o disponer de una amplia jurisprudencia sobre la materia. No tenemos estos instrumentos a nuestro alcance, pero sí algunos elementos que nos permiten deducir la práctica administrativa.
Cabe destacar la autorizada opinión que expresa -a título personal- el Subdirector General de Tributos Locales (Oscar del Amo Galán: “Las prestaciones patrimoniales de carácter público. Aspectos prácticos”, en La Ley, núm. 15611/2018, ap. V):
“¿Qué sucede si el usuario [de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias] no paga el recibo? Obviamente, lo normal será que la sociedad o entidad gestora realice las gestiones para conseguir el cobro de los recibos. Pero, si estas gestiones no tienen éxito, al tratarse de un ingreso público, es posible acudir al procedimiento de apremio, que [se] deberá realizar por quien tenga potestad para ello”. Según considera Oscar del Amo en una intervención pública, esto exigiría que el municipio notificara el importe de la deuda en período voluntario antes de poder acudir a la vía de apremio.
c) El Derecho positivo
El propio Oscar del Amo cita diversos preceptos para apoyar su tesis: el artículo 2.2 del TR-LHL y el art. 10.1 de la LGP.
En el ámbito universitario esta tesis ha sido respaldada por Jaime Aneiros Pereira (“La incorporación al Derecho positivo tributario del concepto de prestación patrimonial de carácter público por la Ley de Contratos del Sector Público de 2017 y sus pretendidas consecuencias”, en Quincena Fiscal, núm. 7/2018, ap. VI.3).
“En efecto, el artículo 2.2 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales establece que «para la cobranza de los tributos y de las cantidades que como ingresos de derecho público, tales como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias, precios públicos, y multas y sanciones pecuniarias, debe percibir la hacienda de las entidades locales de conformidad con lo previsto en el apartado anterior, dicha Hacienda ostentará las prerrogativas establecidas legalmente para la hacienda del Estado, y actuará, en su caso, conforme a los procedimientos administrativos correspondientes».”
El argumento basado en el Derecho positivo parece sólido y está respaldado por la opinión de juristas inteligentes y bien preparados ¿Cabe, pese a todo, otra interpretación?
d) ¿Resulta ilógica la respuesta de la ley?
Resulta curioso que la Ley de Contratos del Sector Público no realice ninguna mención a la posibilidad de recaudar en vía de apremio las “nuevas” prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias. Por este motivo, la respuesta al posible uso de la vía de apremio se busca en una norma anterior a su creación (el art. 2.2 de la LHL).
Desde luego, no sería la primera vez que el Derecho positivo ofreciera una respuesta ilógica. Pero ¿sucede realmente así en este caso?
Recordemos la dicción del art. 2.2 TR-LHL: la vía de apremio puede utilizarse para recaudar “la cobranza de los tributos y de las cantidades que como ingresos de derecho público, tales como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias, precios públicos, multas y sanciones pecunarias, debe percibir la hacienda de las entidades locales…”
Es cierto que el precepto menciona literalmente las “prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias”, pero este concepto -creado por el Tribunal Constitucional- precede a la Ley de Contratos del Estado y es más amplio, pues también abarca prestaciones públicas no tributarias percibidas directamente por un ente público territorial.
Debe tenerse en cuenta que el art. 2.2 del Texto Refundido procede del art. 2.2 de la Ley 39/1998. La redacción original establecía que “Para la cobranza de los tributos y de las cantidades que como ingresos de Derecho público debe percibir la Hacienda de las Entidades locales, de conformidad con lo previsto en el apilado anterior, dicha Hacienda ostentará las prerrogativas establecidas legalmente para la Hacienda del Estado, y actuará, en su caso, conforme a los procedimientos administrativos correspondientes.”
La figura de los precios públicos procede de Ley 8/1989 (modificada por la Ley 25/1998, de 13 de julio a consecuencia de la jurisprudencia constitucional). La actual referencia a las prestaciones patrimoniales patrimoniales públicas no tributarias fue introducida en la Ley de Haciendas Locales por el art. 18.1º de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, pasando después al actual texto refundido.
Debe tenerse en cuenta que los precios públicos (susceptibles de recaudación en vía de apremio) solo pueden ser exigidos por los propios entes públicos o por sus organismos autónomos, pero no por sociedades de capital público ni por concesionarios privados. Así sucedía ya con anterioridad a la Ley de Contratos de Sector Público y así se prevé ahora expresamente por la “segunda letra c)” del art. 2 de la Ley de Tasas y Precios Públicos, introducido por la Disposición Final 9ª de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público: c) [Sic] Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de la obra o por la prestación del servicio a los concesionarios de obras y de servicios conforme a la legislación de contratos del sector público, que son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias. El “sic” trae causa de un error legislativo, que ha dotado al citado art. 2 de dos letras “c” (sic). Una a continuación de la otra.
Recordemos que, según la jurisprudencia constitucional, son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias “las impuestas coactivamente, esto es, las derivadas de una obligación de pago establecida unilateralmente por el poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla, siempre que, al mismo tiempo, la prestación, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tenga una inequívoca finalidad de interés público [STC 44/2015, de 5 de marzo, FJ 5 d) y en el mismo sentido, STC 83/2014, de 29 de mayo, FJ 3]” (STC 62/2015, de 13 de abril de 2015 [FJ 3.c)]).
La Sentencia considera que constituyen una prestación de este tipo los descuentos por ventas de medicamentos al Sistema Nacional de Salud, pues “consisten en una prestación pecuniaria (…), impuesta coactiva y unilateralmente por el poder público (las Cortes Generales), que se satisface a un ente público (el Ministerio de Sanidad y Consumo), sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago (los empresarios (…) fabricantes e importadores de medicamentos y sustancias medicinales) [STC 44/2015, de 5 de marzo, FJ 5 e); y sentido similar, STC 83/2014, de 29 de mayo, FJ 3]” [FJ 3.d)] (STC 62/2015, de 13 de abril de 2015 [FJ 3.c)]).
Así pues, las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias pueden percibirse directamente por un ente público territorial (prestaciones atípicas) o bien por una sociedad de capital público o un concesionario privado (prestaciones reguladas por la Ley de Contratos del Sector Público).
En nuestra opinión resulta claro que el art. 2.2 TR-LHL no es aplicable a las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias percibidas por concesionarios privados, puesto que tales concesionarios no forman parte de la Hacienda Pública (estatal, autonómica o local). Por consiguiente, no resulta posible exigirlos a través de la vía de apremio. Nos sumamos a la interpretación de este precepto realizada por María José Fernández-Pavés (“¿Cómo queda la financiación…?” cit. pág. 134)
En cuanto a las prestaciones que se perciban mediante personificación privada del ente público la respuesta ofrece una mayor dificultad, pero nos inclinamos por sostener que tampoco resulta aplicable la vía de apremio. Así lo ha señalado ya Fernández-Pavés (
Como punto de partida tengamos en cuenta que la mención del art. 2.2 LHL a las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias no tiene apoyo en la Ley de Haciendas Locales de 1998 ni -hasta dónde hemos podido averiguar- en el texto literal de ningún otro precepto.
Además, atendiendo al artículo 5.1 LGP “La Hacienda Pública estatal, está constituida por el conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico cuya titularidad corresponde a la Administración General del Estado y a sus organismos autónomos”.
En cambio, los ingresos y gastos de las sociedades públicas (y sus ingresos y gastos) no forman parte de la Hacienda Pública en sentido estricto, sino del “sector público empresarial” (art. 3.2 LGP). Es cierto que también se integran en el “sector público institucional” [en la más moderna clasificación del art. 2.2.b) de la Ley 40/2015], y que forman parte del perímetro de consolidación fiscal a efectos de determinar el incumplimiento de la estabilidad presupuestaria (observación que agradezco a Álvaro del Blanco), pero estas clasificaciones no parecen relevantes desde la perspectiva de la vía de apremio.
Desde luego, el art. 5.1 LGP solo se refiere a la Hacienda Pública Estatal y no a las Haciendas Locales (mencionadas en el art. 2.2 LHL), pero entendemos que el valor de este precepto como norma de delimitación subjetiva puede aplicarse analógicamente a las Haciendas Locales. Además, esto resulta coherente con el art. 164 LHL. Según este precepto, el presupuesto general de la entidad local estará integrado por “a) El presupuesto de la propia entidad, b) Los de los organismos autónomos dependientes de esta y c) Los estados de previsión de gastos e ingresos de las sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local.
Por tanto, cabe sostener que las “prestaciones patrimoniales públicas no tributarias” correspondientes a los gestionados “de forma directa mediante personificación privada” tampoco pueden exigirse a través de la vía de apremio. Esta interpretación resulta coherente con la “flexibilidad” que justifica la prestación del servicio a través de sociedades públicas.
Cuestiones de procedimiento
La imposibilidad de aplicar la vía de apremio a las “nuevas” prestaciones patrimoniales públicas no tributarias explica una dificultad manifestada por representantes de aquellos ayuntamientos que la están utilizando: la notificación de la providencia de apremio exige notificar previamente una liquidación en período voluntario. Ahora bien, ni los concesionarios ni las sociedades mercantiles municipales pueden notificar liquidaciones. Las gestiones de pago realizadas con el deudor no tienen esta naturaleza. Esto ha llevado a que los Ayuntamientos notifiquen el importe de la deuda “en voluntaria” antes de acudir a la vía de apremio. Ahora bien, ni el Reglamento General de Aplicación de los Tributos ni el Reglamento General de Recaudación establecen un mecanismo para “dictar” estas “liquidaciones”. Y no lo establecen porque, pese a la previsión introducida en Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales dicho precepto no estaba pensando en la recaudación por vía de apremio de ingresos correspondientes a las sociedades mercantiles de capital público ni a los concesionarios privados.
El modelo de las contribuciones especiales (¿un retorno a las tasas?)
De lege ferenda, la regulación de las contribuciones especiales nos ofrecen una posible solución (aunque posiblemente sea un camino no deseado por el legislador ni por los lobbies que han inspirado la reforma).
Como sabemos, el hecho imponible de las contribuciones especiales está constituido por “la obtención por el sujeto pasivo de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos, de carácter local, por las entidades respectivas” (art. 28 LHL).
Pues bien, el art. 29.2 LHL precisa que “no perderán la consideración de obras o servicios locales los comprendidos en el párrafo a) del apartado anterior, aunque sean realizados por organismos autónomos o sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a una entidad local, por concesionarios con aportaciones de dicha entidad o por asociaciones de contribuyentes.”
En este caso nos encontramos con una obra pública realizada por una sociedad mercantil municipal o un concesionario privado, que se financia mediante una contribución especial, exigible en vía de apremio.
La diferencia con las “nuevas” prestaciones patrimoniales no tributarias está en que la contribución especial se crea y se exige directamente por la entidad local, aunque se destine a financiar la obra. En este caso, además, el importe de la contribución especial está sometido a los criterios de cuantificación previstos por la propia ley (un máximo del 90 por 100 del coste del servicio).
Si aplicásemos este esquema a los servicios prestados por sociedades mercantiles y concesionarios, el Ayuntamiento exigiría directamente una tasa a los usuarios y retribuiría por sus servicios a las entidades que prestan el servicio. Otra posibilidad estaría en que la ley atribuyese a dichas entidades como como colaboradores en la gestión de la tasa (o como sustitutos), de modo que el Ayuntamiento conservara su condición de sujeto activo y la posibilidad de dictar liquidaciones y providencias de apremio.
Claro que esto supondría re-convertir las prestaciones “no tributarias” en tasas. Y esto es lo que se ha tratado de evitar a través de la “nueva” figura.
Pensamos que las “tarifas” (como llama el art. 2 c) [sic] de la Ley de Tasas y Precios Públicos a la nueva figura), pueden tener un lugar adecuado en nuestro ordenamiento, si bien su regulación actual resulta problemática. Además, tenemos la intuición de que esta figura se encuentra más justificada en el caso de los servicios prestados por concesionarios privados que en aquellos atribuidos a las formas de personificación privada del ente público.
En cualquier caso, si se quiere prescindir del derecho público en la prestación del servicio, no tiene sentido utilizar la vía de apremio para cobrar estas “prestaciones”. Como escribía acertadamente Carlos Palao Taboada sobre la regulación inicial de los precios públicos, no es posible “retener lo mejor de los dos mundos: el privado, en cuanto que su establecimiento y regulación no se sometían a las exigencias del principio de legalidad, y el público, al que corresponde el privilegio recaudatorio.” (“Precios públicos: una nueva figura de ingresos públicos en el Derecho Tributario español”, en la obra del citado autor Capacidad contributiva, no confiscatoriedad y otros estudios de Derecho Constitucional Tributario“, Civitas, Thompson-Reuters, Cizur Menor, 2018, pág. 303).
Espero desarrollar las ideas expuestas en este “post” en un trabajo más detallado elaborado en colaboración con Álvaro del Blanco. Pido perdón por mis posibles errores, imprecisiones u omisiones y agradeceré cualquier comentario que contribuya a encontrar la solución correcta.
Pedro M. Herrera Molina
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario UNED
