Marta Villar Ezcurra: El TGUE ha entendido que la amortización del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras no es ayuda de Estado contraria al derecho de la unión europea

[Post núm. 630, de 10 de noviembre de 2014]

El Tribunal General de la Unión Europea ha entendido que la amortización del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras no es ayuda de Estado contraria al derecho de la unión europea

Marta Villar Ezcurra

Catedrática de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad CEU San Pablo 

El hecho de que una medida favorezca a las empresas que tributan en un Estado miembro en relación con las empresas que tributan en los demás Estados miembros, en particular, porque facilita las adquisiciones, por empresas establecidas en ese Estado miembro, de participaciones, en el capital de empresas establecidas en el extranjero, carece de relevancia a efectos de examen del criterio de selectividad (…) La constatación del carácter selectivo de una medida se basa en la diferencia de trato entre categorías de empresas sujetas a la legislación de un mismo Estado miembro y no en la diferencia de trato entre las empresas de un Estado miembro y las de otros Estados miembros (…) el carácter selectivo es un aspecto que debe ser analizado a nivel nacional”.

Son estas afirmaciones clave de la Sentencia de 7 de noviembre de 2014 del Tribunal General de la Unión Europea (apartados 76, 79 y 80),  dictada en el asunto T-399/11, que ha enmendado la plana a la Comisión al anular su Decisión de 2011 (2011/282/UE) sobre el fondo de comercio financiero.

Entiende el Tribunal que la norma española del Impuesto sobre Sociedades que permite la amortización del fondo de comercio financiero no favorece a determinadas empresas, es decir, no es selectiva en tanto no se dirige a ninguna categoría particular de empresas o producciones, sino a una categoría de operaciones económicas y anula con este mismo fundamento también la obligación de restituir inherente a la declaración de la existencia de la ayuda.

Se trata de una Sentencia de enorme transcendencia para España -y las empresas beneficiarias- y no es sólo un caso más en el que el control de legalidad de los incentivos fiscales establecidos por las normas españolas se ejerce por parte de las instituciones comunitarias y se corrige por el Tribunal de Justicia. Contempla también interesantes afirmaciones que constituyen un paso importante en la argumentación jurídica respecto de otros precedentes.

En el análisis de legalidad desde el bloque del Derecho de la UE son varios los criterios que sirven para detectar que estamos ante una ayuda: la medida debe ofrecer a sus beneficiarios una ventaja que aligere las cargas que por regla general gravan su presupuesto, debe ser concedida por el Estado o mediante fondos públicos, debe afectar a la competencia y a los intercambios entre los Estados miembros, entendiéndose que el mero hecho de que la ayuda consolide la posición de una empresa frente a las competidoras repercute sobre los intercambios, al margen de la cuantía, el tamaño del beneficiario o de que la actividad exportadora sea mayoritariamente fuera de la Comunidad. Y por último, la medida debe ser específica o selectiva, es decir, debe favorecer determinadas empresas o producciones, pudiendo estar justificada por la naturaleza o economía del sistema, en cuyo caso no sería calificada de ayuda de Estado.

Pues bien, el criterio de selectividad o especificidad es uno de los más problemáticos y difíciles de concretar. Cuando la Comisión consideró en su Decisión de 2011 que la medida española es selectiva, aplicó el conocido como “sistema de derogación” y concluyó la existencia de una ayuda estatal ordenando a España a recuperar de las empresas beneficiarias el incentivo aplicado, si bien en atención al principio de confianza legítima limitó los supuestos de restitución.

El Tribunal restringe en esta Sentencia el concepto de selectividad y afirma que para que se cumpla, debe en todo caso identificarse una categoría de empresas que sean las únicas favorecidas por la medida en cuestión y que, en el supuesto contemplado la selectividad no puede derivarse únicamente de la constatación de que se ha establecido una excepción a un régimen general o “normal” de tributación”.

La norma fiscal española (artículo 12.5 del TRLIS) permitiendo deducir de la base imponible del impuesto el fondo de comercio financiero diferencia entre el valor de adquisición de la participación y el valor de la parte proporcional de los activos  (y pasivos) de la empresa a valor de mercado, que resulta de la adquisición de acciones de una empresa extranjera, en tramos anuales iguales, durante los veinte años siguientes a su adquisición,  ha recibido con esta argumentación, el refrendo del Tribunal Comunitario.

Conviene recordar que el Tratado contempla un concepto amplio de ayuda sustentado en la concurrencia de requisitos expuestos anteriormente, sobre la base de un principio general de incompatibilidad con el mercado interior -por tanto, una regla general de prohibición-; un conjunto de excepciones de ayudas compatibles ope legis por motivos tasados y unas reglas procedimentales para posibilitar la acción de control de las instituciones comunitarias con principal protagonismo de la Comisión Europea. Por su parte, el Reglamento 659/1999 define los conceptos de ayuda nueva, existente e ilegal y regula el sistema de recuperación de ayudas y su plazo de prescripción que se fija en diez años desde la concesión de la ayuda. Debe advertirse que la prescripción se centra exclusivamente en la recuperación de las ayudas y no en la declaración de ilicitud o incompatibilidad, lo que significa que, aunque la Comisión no pueda instar la recuperación por haber transcurrido el plazo de prescripción sí puede apreciar que la ayuda en cuestión es una ayuda otorgada ilegalmente o pronunciarse sobre su compatibilidad. De otro lado, la posibilidad de que se interrumpa el cómputo de la prescripción por cualquier acción emprendida por la Comisión o por un Estado miembro a petición de la Comisión y que esté relacionada con la ayuda ilegal hace que la configuración de la prescripción en materia de ayudas presente unos contornos tan extensos que dotan a la potestad de la Comisión de una fuerza extensiva ilimitada como confirman los pronunciamientos del Tribunal de la UE.

Es llamativo que el Tribunal analice este caso refiriéndose al “método de análisis aplicable a la selectividad en materia tributaria”, cuando el concepto de ayuda trata de ser del todo objetivo, independientemente de la forma en que la ayuda se otorgue (ya sea una subvención, ayuda fiscal, condonación de deuda, etc.), en otras palabras, cuando la “irrelevancia de la forma” es  una constante en la jurisprudencia comunitaria para fijar el concepto mismo de ayuda. Analiza el Tribunal bajo esta rúbrica, el “marco de referencia normal” desde el que apreciar la existencia de la propia “ventaja” para examinar con posterioridad la posible justificación de la media pro la naturaleza o estructura del sistema en el que se inscribe, lo que se conoce como el “método de derogación”. Pero en el apartado 48 de su Sentencia aclara que, aunque una medida constituya una excepción al régimen fiscal general o normal, “cuando la medida en cuestión sea potencialmente accesible para todas las empresas, no podrá procederse a la comparación habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen general o “normal”, entre la situación jurídica y fáctica de empresas que puedan beneficiarse de la medida y la de empresas que no puedan hacerlo”.  De lo anterior, deduce que para que se cumpla el requisito de la selectividad, deben en todo caso identificarse una categoría de empresas que sean las únicas favorecidas por la medida en cuestión y que la selectividad no puede deducirse únicamente de la constatación de que se haya establecido una excepción al régimen general.

En definitiva, a nuestro entender dos son las cuestiones especialmente importantes: la selectividad sólo debe apreciarse respecto del país afectado, es decir respecto de las empresas que invierten desde España (lo cual puede ser una diferencia importante respecto al ámbito de la libre circulación de capitales); el favorecer la exportación de capitales a terceros países con incentivos fiscales no es ayuda de Estado, al contrario de lo que ocurre con el favorecimiento de la exportación de mercancías.

La fiscalidad empresarial para los países de la UE debe adaptarse “caso a caso” y con celeridad a las decisiones de la Comisión Europea y del Tribunal de Justicia, en este caso en aplicación del régimen de ayudas de Estado, fundamentado en el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Pero, ¿qué ocurre cuando el Tribunal anula una Decisión de la Comisión incluida la obligación de restituir la ayuda declarada incompatible? Muchos son los temas que se plantean con la Sentencia objeto de esta nota, que solo pretende destacar su importancia y en particular en el análisis del criterio de selectividad, esencial para el concepto de ayuda de Estado.

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