Escriben los estudiantes de la UNED: discriminación de una trabajadora por despido al término del permiso parental – STJUE de 20 de junio de 2013 C-173, Riezniece

El blog ECJ Leading Cases nació con la vocación de ofrecer a los estudiantes de la UNED (y de otras universidades) un instrumento para aprender a dialogar con la jurisprudencia de manera activa. Aunque la mayoría de las colaboraciones sean de profesores universitarios y profesional, el blog mantiene esa llamada a los estudiantes.

Pues bien, en el post de hoy dos estudiantes de la UNED, Carlos Manuel Cuevas Oltra  y Eloy Rafael García-Junco Vizcaíno, supervisados por don José María Pérez Gómez (Letrado de la Seguridad Social y Tutor de la UNED) elaboran un interesante comentario a la STJUE de 20 de junio de 2013 C-173, Riezniece sobre igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras y despido al término del permiso parental.

Enhorabuena a Carlos, a Eloy -muchas gracias por su colaboración a José María Pérez- por esta valiosa contribución. 

COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TJUE de 20 de junio de 2013 C-173 (caso Riezniece)

1.- PLANTEAMIENTO:

En la presente Sentencia el TJUE hace una  interpretación  integrada de la directiva76/207/CEE del Consejo de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, con el Acuerdo marco sobre permiso parental de 14 de diciembre de 1995, anexo de la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 teniendo en cuenta anterior jurisprudencia diversa del TJCE.

La Sentencia resuelve la cuestión prejudicial C-7/12, planteada, por el Tribunal Supremo letón, tras la preceptiva suspensión del procedimiento en el que se dirime un litigio entre la Sra. Riezniece por una parte y el Ministerio de Agricultura de Letonia junto al  Servicio de Apoyo al Medio Rural  por otra. Dicha cuestión prejudicial tiene por objeto la correcta interpretación de la Directiva y el Acuerdo marco arriba mencionados para poder dilucidar, por une parte, si la prohibición de despedir a una trabajadora por motivo de haber solicitado un permiso parental se extiende a cualquier acción que tenga como resultado final dicho despido, y por otra, si la respuesta difiere en el caso de que el motivo de tal acción traiga causa de que se haya llevado a cabo en todas las administraciones una optimización del número de funcionarios por causa de una recesión económica del Estado, acción que, en el caso concreto, duda el Tribunal letón si puede considerarse además una discriminación indirecta en la relación laboral que bien podría considerarse por razón de sexo en el acceso al empleo, ya que los permisos parentales se disfrutan en un número muy superior por parte de las mujeres que por parte de los hombres.

2.- RESUMEN DE LOS HECHOS.

La relación laboral que unía a la Sra. Riezniece  con las instituciones letonas citadas en el punto anterior consistía en que, la recurrente en el litigio principal, prestaba servicio como asesora principal en la Sección de Asuntos Jurídicos del Departamento Administrativo en el Servicio de Apoyo al Medio Rural del Ministerio de Agricultura.

La Institución donde prestaba sus servicios la recurrente efectuaba periódicamente evaluaciones del puesto de trabajo lo que llevo a las Sra. Riezniece a ser evaluada a en dos ocasiones con anterioridad al litigio, una en el año 2006 antes del permiso parental y otra en 2009 durante el disfrute de dicho permiso.

En ambas evaluaciones se pueden observar los siguientes datos de relevancia para el caso:

a)     La evaluación de 2006 se hizo con el objeto de valorar la calidad de su trabajo y mejorar y promover su desarrollo profesional y la de 2009 se hizo en el marco de la amortización de un puesto de trabajo coincidente con el que venía ocupando la recurrente antes de iniciar su permiso parental y con el fin de determinar el funcionario a quien afectaría dicha amortización de entre los cuatro a los que se iba a evaluar.

b)    De los funcionarios evaluados, dos habían permanecido en activo, mientras la recurrente y otra funcionaria habían estado disfrutando de un permiso parental, por lo que a estas se les evaluó sobre la base de los resultados de la última evaluación anterior al permiso (evaluación 2006), cuando ambas evaluaciones no tenían los mismos objetivos.

c)     En 2006 se utilizaron cinco criterios de evaluación y en 2009 se utilizaron ocho, tres nuevos y cinco ya existentes, sin utilizar dos de los utilizados en 2006.

El resultado fue desfavorable para la Sra. Riezniece pues obtuvo la calificación global más baja.

Al día siguiente de la reincorporación se le notificó la amortización de su puesto de trabajo y consiguiente preaviso de cese, proponiéndole el traslado a otro puesto: el de asesora principal en la Sección de Desarrollo de Sistemas de Información del Departamento de Información, traslado que la trabajadora aceptó.

Diecinueve días después se le notificó a la Sra. Riezniece la amortización de su nuevo puesto de trabajo y el preaviso de cese en la función pública, por lo que fue dada de baja en la función pública del Estado.

Presentó un recurso ante el Tribunal Contencioso-Administrativo regional para que se declarase ilegal la resolución del Ministerio de Agricultura por la que confirmaba el preaviso de cese en la función pública obteniendo sentencia desestimatoria.

La legislación letona, en armonía con la Comunitaria, e incluso de forma más imperativa que esta, establece que al final de un permiso parental, el trabajador conservará  su empleo anterior y si ello no fuera posible, el empresario le garantizará un empleo semejante o equivalente con condiciones de trabajo y empleo no menos favorables. Sobre este particular y también en que el tribunal de instancia no interpretó correctamente la discriminación en la relación laboral, al evaluarla en comparación a sus compañeros en activo y utilizando criterios diferentes, basó la Sra. Riezniece su recurso de casación ante la Sala del Tribunal Supremo.

3.-NORMATIVA DE LA UE  E INTERNACIONAL RELACIONADA.

Tanto la Directiva 76/207/CEE del Consejo de 9 de febrero de 1976 (LCEur 1976, 44), relativa a la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 (LCEur 2002, 2562); como la Directiva 96/34 del Consejo, de 3 de junio de 1996 (LCEur 1996, 1756), relativa al Acuerdo marco sobre el  permiso parental, en concreto su ANEXO: Acuerdo marco sobre el permiso parental de 14 de diciembre de 1995, son ambas normativas comunitarias protectoras de los trabajadores que ejerzan su derecho al disfrute de permisos parentales. Habida cuenta de la fecha en que sucedieron los hechos del litigio principal, resultan estas aplicables.

En la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres se centra la primera de las Directivas prohibiendo toda discriminación por razón de sexo, en relación con las condiciones de empleo y trabajo, tanto directa (situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo) como indirecta (situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios). Esta última situación es la que tiene relevancia para el caso comentado cuando, en su artículo 3, la Directiva  dirige expresamente dicha prohibición tanto al sector público como al privado, incluyendo los organismos públicos.

La combinación de ambas directivas integran un amplio abanico de derechos, garantías y de prohibiciones que protegen a los trabajadores de los despidos por causa del disfrute de un permiso parental. Pero no se agota la intervención de UE en la regulación citada, sino que el Acuerdo marco (anexo de la segunda Directiva) específicamente establece una norma mínima dirigida a los Estados miembros para la regulación positiva del permiso parental de los trabajadores, incidiendo en su cláusula primera en el objetivo de facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares de los padres que trabajan, concediendo en la segunda un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres y mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para poder ocuparse del mismo, durante un mínimo de tres meses hasta una edad determinada que puede ser hasta los ocho años, y preceptuando asimismo que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra  el despido por haber solicitado el permiso parental, concediéndoles además el derecho a ocupar, en su reincorporación, el mismo puesto de trabajo o equivalente.

Teniendo como núcleo principal en la regulación de la protección contra el despido de trabajadores que hayan solicitado un permiso parental, el principio de la no discriminación por razón de sexo, son adecuados para incluir en este apartado, los convenios internacionales que establecen los principios informadores de esta regulación. Por un lado, en cuanto a la prohibición general de discriminación por razón de sexo en las relaciones laborales hay que citar el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea en su art.1, y por otro, y en referencia a la prohibición de despido en el caso concreto del disfrute del permiso parental, la propia Carta Social Europea, instrumento internacional nacido en el seno del Consejo de Europa y firmado en Turín en 1961, establece en su art.8 la ilegalidad del despido de la mujer durante su ausencia por permiso de maternidad. Asimismo, el Convenio nº 183 de la OIT, organización internacional nacida en el Tratado de Versalles en 1919, en su artículo 8, reitera dicha ilegalidad en el despido, añadiendo en su número dos la obligación de garantizar a la madre el mismo puesto de trabajo o equivalente al que tenía cuando comenzó a disfrutar del permiso.

Como se puede observar, la normativa comunitaria reproduce lo establecido en los convenios internacionales, y el ordenamiento interno, en este caso de Letonia, incorpora lo preceptuado en las Directivas comunitarias, como se comprueba en el art.156 de su Código de Trabajo, en el que establece que todo trabajador tendrá derecho a un permiso parental en caso de nacimiento o adopción de un hijo. Dicho permiso se otorgará por un período máximo de dieciocho meses, hasta la fecha en que el hijo cumpla ocho años de edad; asimismo  en el art.2.4 de la Ley de Función Pública regula la aplicación de las disposiciones normativas que establecen el principio de igualdad de trato y las que prohíben tratos discriminatorios en las relaciones laborales.

La aplicación por parte del juzgador interno del Derecho Comunitario obedece al principio de primacía y autonomía del Derecho de UE sobre el de los estados miembros, así como al efecto directo de las Directivas en el Ordenamiento Jurídico de los Estados miembros.

Por tanto se puede deducir que en el caso, la aplicabilidad de la normativa comunitaria no deja lugar a dudas, dado que Letonia es Estado miembro de la UE desde mayo de 2004. Además, esta aplicabilidad de la normativa comunitaria se refuerza teniendo en cuenta que, aunque la Constitución de Letonia no establece la primacía del Derecho Comunitario, el Tribunal Constitucional letón ha establecido la supremacía en general (incluso sobre la Constitución) de las normas europeas sin perjuicio de que la pertenencia a la UE no puede afectar a la soberanía nacional, las estructuras constitucionales fundamentales, los valores y los principios incluidos en la Constitución.

Finalmente y por establecer una comparativa que pueda servir para demostrar el efecto integrador de la normativa comunitaria sobre las legislaciones internas de los Estados miembros valga el ejemplo de nuestro derecho interno, concretamente el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que “Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo…/…”. Asimismo y en cuanto a los permisos parentales, el art. 45 del Estatuto de los Trabajadores establece un permiso de hasta tres años para el cuidado de cada hijo, de la misma forma lo hace el art. 89.4 del Estatuto Básico del Empleado Público.

4.- JURISPRUDENCIA RELACIONADA.-

Según la STJCE de 2 de octubre de 1997 (TJCE 1997, 193) y de 20 de octubre de 2011 (TJCE 2011,320) existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un numero mucho mayor de mujeres que de hombres

En el caso resuelto por la STJCE de 21 de octubre de 1999 (TJCE 1999, 244)  se afirma que en el estado del litigio principal las mujeres recurren al permiso parental con mucha más frecuencia que los hombres.

En cuanto a la obligación de establecer medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres ofreciéndoles la posibilidad de conciliación de las responsabilidades profesionales y de las obligaciones familiares, las SSTJCE de 22 de octubre de 2009 (TJCE 2009,326) y 16 de septiembre de 2010 (TJCE 2010,377)

En relación con la determinación del perjuicio de las evaluadas en ausencia en el caso, la STCE de 3 de octubre de 2006 (TJCE 2006, 380) dice que los trabajadores que continúan en activo tienen la posibilidad de mejorar en su experiencia profesional y realizar mejor sus tareas, aunque no necesariamente.

La prohibición de discriminación por razón de sexo en cuanto a las relaciones de trabajo, de las que forman parte  las condiciones aplicables a la reincorporación del trabajador tras su permiso parental, se trata en  la STJCE de 27 de febrero de 2003 (TJCE 2003, 53)

5.-CONCLUSONES DEL TJUE

Las cuestiones planteadas por el tribunal remitente se relacionan con varios preceptos de la legislación citada que aparentemente se han respetado (por ejemplo, no despedir al trabajador por motivo del disfrute de un permiso parental), pero que al interpretarse dicha legislación de forma integrada por el Tribunal de Justicia, se resuelve en sentido opuesto a dicha apariencia, aunque condicionando su resolución a la investigación y averiguación por parte del órgano jurisdiccional nacional de algunos detalles acerca de los hechos, determinantes para que la interpretación del Tribunal sea aplicable al caso.

En primer lugar, el tribunal de Justicia se pronuncia a favor de interpretar las Directivas en el sentido de que se oponen a la colocación en posición desfavorable, respecto a otros trabajadores en activo, del trabajador al que se evalúe mientras disfruta de un permiso parental en el marco de una amortización de puestos de funcionario, aunque se deba esta a dificultades económicas nacionales. Y esta interpretación deriva del deber de evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, desde el momento que se supone (y aquí manda el TJUE la comprobación al respecto por el tribunal nacional) que un número muy superior de mujeres que de hombres disfrutan de un permiso parental, con lo que las mujeres resultan más afectadas por medidas controvertidas como las tomadas por el empleador en el litigio principal, lo que supondría una discriminación indirecta, de acuerdo con las SSTJCE citadas en el punto anterior, respondiendo así a la tercera cuestión prejudicial planteada.

Uno de los problemas en este litigio reside en los criterios utilizados para evaluar a los cuatro trabajadores, dos de ellos que estaban en activo y dos que disfrutaban de un permiso parental. En este extremo es determinante para el Tribunal de Justicia comprobar si la evaluación ha incluido a todos los trabajadores que podían verse afectados por la amortización, si los criterios aplicados en la evaluación  fueron estrictamente idénticos para los cuatro trabajadores y si la aplicación de estos criterios no implicaba la presencia física de las trabajadoras ausentes.

Aparentemente el empleador no ha despedido a la recurrente por motivo del disfrute de su permiso parental, pues su despido va relacionado con la amortización de su nuevo puesto, alegando el empleador dificultades económicas nacionales, un puesto que, por otra parte, se le adjudicó en el marco de la amortización de su puesto original, anterior a su reincorporación,  en la que compitió con tres compañeros más del mismo servicio para la determinación de quién de los cuatro sería el funcionario cuyo puesto iba a ser amortizado. Sobre este particular el Tribunal de Justicia se pronuncia en el sentido de interpretar las Directivas en el sentido de que se oponen a que una trabajadora trasladada a otro puesto de trabajo al finalizar su permiso parental sea despedida debido a la amortización de ese nuevo puesto. En este caso, pide el tribunal que el órgano jurisdiccional nacional compruebe si en realidad el empleador se encontraba ante la imposibilidad de reincorporar a la recurrente a su anterior puesto de trabajo y de ser así, si el trabajo que se le atribuyó era equivalente atendiendo a su contrato o relación laboral.

Claramente, el Tribunal de Justicia persigue conocer si hubo una maniobra del empleador para situar en la posición deseada por él a la trabajadora en permiso parental y si diseñó de forma premeditada una fórmula, relacionada con los criterios de evaluación y su aplicación,  para que esta fuese destinada al puesto en el Departamento de Información. Enlazando con esto, lo siguiente que el Tribunal de Justicia ordena averiguar al órgano jurisdiccional nacional es si el empleador estaba informado, en el momento de proponer a la recurrente su nuevo puesto, que este iba a ser amortizado.

Parece claro que, de cumplirse cada uno de los anteriores planteamientos en sentido desfavorable al empleador, se descubriría la evidencia de un fraude de ley, de la utilización aparentemente correcta de la normativa aplicable en cuanto a la evaluación anual del desempeño de su trabajo (norma de cobertura) pero obrando premeditadamente de forma que el resultado obtenido derive en un objetivo querido por el defraudador y contrario al perseguido por la legislación protectora del trabajador en permiso parental (ley defraudada).

Carlos Manuel Cuevas Oltra                     Eloy Rafael García-Junco Vizcaíno

Estudiantes de la UNED

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