Begoña Pérez Bernabeu: State aids and private investors in the EDF case – La aplicación del criterio del inversor privado en la reapertura del procedimiento de investigación formal de la Comisión en el caso EDF

Begoña Pérez Bernabeu: State aids and private investors in the EDF case – La aplicación del criterio del inversor privado en la reapertura del procedimiento de investigación formal de la Comisión en el caso EDF

F8C4F53C-A8C2-4025-A8A6-092F44B1F76CKeywords: private investors and State aid – inversores privados y ayudas de Estado

EDF is a French electric company whose balance sheet was restructured in 1997. As a consequence of it EDF obtained an important tax saving in French corporate income tax. European Commission labelled this tax benefit as illegal State Aid and thus, asked for its recovery.

EDF appealed against this decision and, finally, the General European Court of Justice made a favourable decision for EDF (Sentence of 15 December 2009, EDF vs. Commission, A. T156/04) arguing that European Commission should have taken into consideration the private investor principle in order to develop a proper evaluation of the measure.

On appeal, European Commission found the same opinion in the European Court of Justice ruling (Sentence 5 June 2012, A. C-124/10P, Commission vs. EDF), because the Court confirmed that the Commission should have checked whether a prudent private investor would have acted in the same way as the French authorities.

Last 5 May 2013 European Commission has reopened the inquity and extended its scope in order to carry out it into this matter with a view to reaching a decision in accordance with the criteria set out by the EU Courts.

Begoña Pérez Bernabeu
Associated Professor of Tax Law at the University of Alicante
 
Many thanks for your valuable contribution, dear Begoña.

Resumen: La empresa francesa eléctrica EDF realizó en 1997 una restructuración de su balance consecuencia del cual obtuvo una ventaja impositiva en el impuesto sobre sociedades. La Comisión consideró este hecho una ayuda de Estado ilegal y ordenó su devolución.

EDF recurrió esta decisión y finalmente, el Tribunal General resolvió a su favor por Sentencia de 15 de diciembre de 2009, EDF contra Comisión, Asunto T-156/04 esgrimiendo que la Comisión debía haber tenido en cuenta el criterio del inversor privado cuando llevó a cabo la valoración de la medida.

Contra este pronunciamiento, la Comisión interpuso un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que fue desestimado por Sentencia de 5 de junio de 2012, Asunto C-124/10P, Comisión contra EDF.

El pasado 5 de mayo de 2013 la Comisión reabrió el procedimiento de investigación formal relativo a este asunto al objeto de ampliar el objeto de análisis y proceder a la evaluación de la medida a la luz del criterio del inversor privado, tal y como apuntó la jurisprudencia comunitaria.

Comentario completo: La empresa EDF (Électricité de France) es una empresa francesa que produce, transporta y distribuye electricidad, de hecho, en la actualidad, es la mayor empresa eléctrica a nivel europeo. Fue creada en 1946 y desde 1958 fue la titular de la única concesión nacionalizada del Estado francés de transporte de electricidad, concesión denominada RAG (Red de Alta Tensión General), hasta la liberalización de este sector. En 1997, cuando ocurrieron los hechos que motivan este asunto, EDF era en su totalidad de titularidad estatal y le resultaba de aplicación un plan contable específico aprobado por Decreto del Gobierno francés el 21 de diciembre de 1986, según el cual, la RAG se asentó en el activo del balance del EDF en la partida denominada “Inmovilizado material del dominio concedido”.

 Una vez aprobado su plan contable específico y teniendo en cuenta la obligación que pesaba sobre ella de devolución de los bienes concedidos en buen estado de funcionamiento al término de la concesión, a partir de 1987 y hasta 1996, EDF procedió a constituir provisiones específicas en concepto de renovación del inmovilizado concedido, destinadas a permitir que el concesionario devolviera esos bienes al concedente en perfecto estado al término de la concesión. En 1997 tuvo lugar una restructuración del balance de EDF en virtud del cual los bienes constitutivos de la RAG fueron reclasificados y perdieron su condición de “bienes objeto de concesión”, para pasar a ser “bienes propios” y las provisiones para la renovación de la RAG no utilizadas fueron incorporadas al capital sin incidencia fiscal. Con esta reestructuración del balance, EDF obtuvo una ventaja impositiva en el impuesto sobre sociedades.

La Comisión adoptó una decisión de incoación del procedimiento formal de examen el 16 de octubre de 2002 con el fin de analizar la ventaja resultante de la falta de pago por EDF del impuesto sobre sociedades debido por la parte de las provisiones contables creadas con exención de impuestos para la renovación de la RAG. El 16 de diciembre de 2003, la Comisión adoptó un Decisión en la que consideraba que el hecho de que EDF no pagara en 1997 el impuesto sobre sociedades sobre la parte de las provisiones constituidas con exención de impuestos para la renovación de la RAG era considerado una ayuda estatal incompatible con el mercado común. La propia Comisión valoró esta ventaja así obtenida en 888,89 millones de euros y exigió su devolución a EDF.

EDF procedió a la devolución de la ayuda reclamada por la Comisión, pero, apoyada por el Gobierno francés, procedió el 27 de abril de 2004 a interponer un recurso ante el Tribunal General de la Unión Europea en el que solicitaba la anulación de la Decisión de la Comisión que consideraba la operación una ayuda de Estado ilegal.

El Tribunal General resolvió este asunto por Sentencia de 15 de diciembre de 2009, EDF contra Comisión, Asunto T-156/04 resolviendo a favor de EDF y anulando la Decisión de la Comisión. El argumento esgrimido por el Tribunal General sostiene que la Comisión erró en su análisis porque no debía examinar la medida discutida en función únicamente de su forma, como hizo la Comisión, sino que resultaba necesario apreciar si esa intervención, atendiendo a su naturaleza y objeto y teniendo en cuenta el objetivo perseguido, constituida una inversión realizable por un inversor privado. Es decir, el Tribunal General opina que la Comisión debía haber tenido en cuenta el criterio del inversor privado en la valoración de esta medida.

Contra este pronunciamiento, la Comisión interpuso un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que fue desestimado por Sentencia de de 5 de junio de 2012, Asunto C-124/10P, Comisión contra EDF.

El pasado 5 de mayo de 2013 la Comisión reabrió el procedimiento de investigación formal relativo a este asunto al objeto de ampliar el objeto de análisis y proceder a la evaluación de la medida a la luz del criterio del inversor privado, tal y como apuntó la jurisprudencia comunitaria. Como la propia Comisión, la reapertura de este procedimiento de investigación formal no prejuzga el resultado del mismo.

Como valoración de este caso, cabe reflexionar sobre la dificultad que entraña la aplicación del criterio del inversor privado cuando la medida controvertida consistió en la concesión de un beneficio fiscal, pues difícilmente un inversor privado puede conceder tal beneficio. Tal vez en estos casos debería cuantificarse el ahorro fiscal obtenido por la empresa y, a la luz de la teoría del gasto fiscal, compararlo con la inversión que un inversor privado hubiera realizado en esa empresa en las mismas circunstancias del mercado.

Begoña Pérez Bernabeu
Associated Professor of Tax Law at the University of Alicante
 
Muchas gracias por tu valiosa contribución, querida Begoña.

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