Right to family reunification: scope and limits of the Ruiz Zambrano doctrine – Alcance y límites de los principios establecidos en la sentencia Ruiz Zambrano

Asuntos acumulados C-356/11 y C-357/11 (O y S c. Maahanmuuttovirasto)

Conclusiones Sr. Bot de 27.09.2012

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Family reunification and nationals of third Countries. Right to residence of the spouse who is not the parent of carer of an underaged European citizen.

Derecho a la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados; familia reconstituida: reagrupante progenitor de niño ciudadano de la Unión habido de una primera unión; derecho de residencia del nuevo cónyuge. Derecho al respeto a la vida en familia; interés del menor; motivos que determinan la partida del ciudadano de la Unión del territorio de la misma.

Joint cases C-356/11 and C-357/11, references for a preliminary ruling:

Case C-356/11, O. And S: “Does Article 20 TFEU preclude a third-country national from being refused a residence permit because of lack of means of subsistence in a family situation in which a child who is a citizen of the Union is cared for by his spouse and the third-country national is not that child’s parent or carer?

If the answer to Question 1 is in the negative, must the effect of Article 20 TFEU be assessed differently if the third-country national who does not have a residence permit, his spouse, and the child who is cared for by the spouse and has Union citizenship live together?”

 Case C-357/11,  Maahanmuuttovirasto v. L.: “Does Article 20 TFEU preclude a third-country national from being refused a residence permit because of lack of means of subsistence in a family situation in which his spouse is the carer of a child who is a citizen of the Union and the third-country national is not that child’s parent or carer and does not live with his spouse or with that child?

If the answer to Question 1 is in the negative, must the effect of Article 20 TFEU be assessed differently if the third-country national who does not have a residence permit, and does not live in Finland, and his spouse have a child, in their joint care and living in Finland, who is a third-country national?

 According to General Advocate Bot the Ruz Zambrano doctrine is not applicable to these cases.

____________

Hechos de los procedimientos principales:

Asunto C356/11.-  15. La Sra. S., nacional de Ghana, es titular de un permiso de residencia permanente en Finlandia. El 4 de julio de 2001, contrajo matrimonio con un nacional finlandés, con el que tuvo un hijo, nacido el 11 de julio de 2003. Este último es ciudadano de la Unión, al tener nacionalidad finlandesa. Sin embargo, jamás ha hecho uso de su derecho a la libre circulación. Desde del 2 de junio de 2005, la Sra. S. tiene encomendada la guarda y custodia exclusiva de este hijo. El 19 de octubre de 2005 se divorció. El padre del niño vive en Finlandia. De la resolución de remisión se desprende que, durante su estancia en Finlandia, la Sra. S. ha estudiado, ha disfrutado del permiso de maternidad, ha aprendido una profesión y desempeñado un trabajo. 16. El 26 de junio de 2008, la Sra. S. contrajo matrimonio con el Sr. O., nacional de Costa de Marfil. Basándose en esta circunstancia, este último presentó ante el Maahanmuuttovirasto una solicitud de permiso de residencia. De su unión nació en Finlandia, el 21 de noviembre de 2009, una niña que es nacional de Ghana y cuya custodia ejercen conjuntamente sus padres. El Sr. O. convive con la Sra. S. y los dos niños en el mismo domicilio. De la resolución de remisión se desprende que el 1 de enero de 2010 el Sr. O. firmó un contrato de trabajo por una duración de un año. Con arreglo a dicho contrato, la jornada laboral normal era de ocho horas diarias, y el salario de 7,50 euros la hora. No obstante, según la resolución de remisión, el solicitante no ha acreditado documentalmente haber trabajado efectivamente en virtud de dicho contrato.  17. Mediante resolución de 21 de enero de 2009, el Maahanmuuttovirasto desestimó la solicitud de permiso de residencia formulada por el Sr. O. basándose en el artículo 39, apartado 1, primera frase, de la Ley de extranjería, por considerar que no disponía de medios de subsistencia suficientes. Además, no consideró necesario hacer una excepción a este requisito, como permite dicha Ley cuando concurren circunstancias de especial gravedad o lo exige el interés superior del menor. 18.      Posteriormente, el Helsingin hallinto‑oikeus (Tribunal Administrativo de Helsinki) (Finlandia) desestimó el recurso de anulación interpuesto contra la citada resolución. La sentencia desestimatoria fue recurrida en casación ante el órgano jurisdiccional remitente por el Sr. O. y la Sra. S.

Asunto C357/11.-  19. El asunto C‑357/11 presenta grandes similitudes con el asunto C‑356/11, dado que el vínculo que une al niño ciudadano de la Unión con el solicitante surge, igualmente, en el marco de una familia reconstituida. En cambio, los hechos del procedimiento principal difieren, especialmente, en lo que respecta al lugar de residencia actual del solicitante.  20. En este asunto, la Sra. L., de nacionalidad argelina, obtuvo un permiso de residencia permanente a raíz de su unión con un nacional finlandés, de la que nació, en 2004, un niño, de nacionalidad finlandesa, que jamás ha hecho uso de su derecho a la libre circulación. Mediante sentencia de divorcio de 10 de diciembre de 2004, se otorgó a la Sra. L. la guarda y custodia exclusiva del hijo. El padre de este niño reside en Finlandia.  21. El 19 de octubre de 2006, la Sra. L. contrajo matrimonio con el Sr. M., de nacionalidad argelina. Éste había llegado legalmente a Finlandia en marzo de 2006, donde solicitó asilo político y donde, según sus alegaciones, convivió con la Sra. L. a partir de abril de 2006. En octubre de 2006, el Sr. M. fue devuelto a su Estado de origen. El 29 de noviembre de 2006, la Sra. L. solicitó ante el Maahanmuuttovirasto que se concediera al Sr. M. un permiso de residencia, basándose en su unión y, el 14 de enero de 2007, la Sra. L. dio a luz a un niño, de nacionalidad argelina, cuya guarda y custodia corresponde a la pareja. No ha quedado probado que el Sr. M. haya llegado a conocer a su hijo.  22.  De la resolución de remisión se desprende que la Sra. L. nunca ha desempeñado una actividad profesional durante su estancia en Finlandia y que sus ingresos provienen de una pensión mínima de subsistencia y de otras prestaciones.  23. El Maahanmuuttovirasto desestimó la solicitud de permiso de residencia del Sr. M. por motivos idénticos a los indicados al analizar la solicitud de permiso de residencia del Sr. O. en el asunto C‑356/11. En cambio, esta resolución fue anulada por el Helsingin hallinto‑oikeus, lo que condujo al Maahanmuuttovirasto a interponer recurso de casación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente.  24. En las presentes peticiones de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente se interroga acerca de la aplicabilidad de los principios establecidos por el Tribunal de Justicia en la sentencia Ruiz Zambrano, antes citada. En efecto, se pregunta si no puede ocurrir que, ante la denegación por parte del Maahanmuuttovirasto del permiso de residencia a los solicitantes, sus esposas y los niños bajo la custodia de éstas, se vean obligados a abandonar el territorio de la Unión para poder vivir juntos.

Comentario. Dos asuntos acumulados han sido planteados ante el Tribunal de Justicia con el fin de precisar el alcance y los límites de los principios establecidos en la sentencia Ruiz Zambrano. En el momento en que se escriben estas líneas estos asuntos están sub iudice. No obstante, de las Conclusiones del Abogado General, Sr. Bot, publicadas el 27 de septiembre, caben algunas reflexiones preliminares que permiten contrastar los supuestos en atención  a las circunstancias de los grupos familiares concernidos. Nos vamos a centrar únicamente en los aspectos que afectan al estatuto de ciudadano de la Unión.

Como se recordará, en la sentencia Ruiz Zambrano, el Tribunal analizó el derecho de residencia de nacionales de terceros países, en situación irregular, progenitores de menores, ciudadanos de la Unión, que no habían ejercido su derecho de libre circulación (ciudadanos sedentarios). El enfoque que en dicha sentencia sostuvo el TJUE  resultó novedoso en la medida en que una situación “puramente interna” quedó amparada bajo el paraguas protector del estatuto de ciudadano de la Unión extendiendo así el ámbito de aplicación del derecho comunitario. Véase la entrada en este mismo Blog de 8 de julio de 2012 – P. Abarca Junco – M. Vargas Gómez-Urrutia: EU citizenship and its relevance for the scope of EU law – El estatuto de ciudadano de la Unión y su posible incidencia en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario

En los dos asuntos que ahora se someten al Tribunal existen coincidencias fácticas con el asunto Ruiz Zambrano toda vez que se trataba de menores, ciudadanos comunitarios, que no habían ejercido su derecho de libre circulación (“ciudadano sedentario”) y progenitores de terceros países que se encontraban en situación irregular. No obstante, las diferencias fácticas son notables. Mientras que en el primero de los casos (C-356/11), el problema se plantea en el contexto específico de una familia reconstituida en el que uno de los progenitores ejerce la guarda y custodia exclusiva de un hijo, ciudadano de la Unión, nacido de un primer matrimonio; en el segundo (C‑357/11), también en el contexto de una familia reconstituida, el solicitante del permiso de residencia, padre del menor ciudadano, no tiene ninguna responsabilidad parental ni económica con respecto de su hijo.

Lo que interesa saber el órgano jurisdiccional remitente es si, a la vista de la jurisprudencia Ruiz Zambrano, el Estado miembro está obligado a conceder al solicitante un permiso de residencia, en el primer caso, tratándose de un nacional de un tercer Estado que reside (irregularmente) con su cónyuge, también nacional de un tercer Estado, y el hijo de éste, ciudadano de la Unión nacido de un primer matrimonio, y ello pese a la falta de medios de subsistencia suficientes del solicitante; y, en el segundo caso, tratándose de un nacional de un tercer Estado, progenitor de un menor ciudadano de la Unión pero que no vive con éste. La cuestión delicada respecto de los derechos de los menores ciudadanos de la  Unión es la posibilidad de privarles «del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión» en el supuesto de que la familia hubiera de abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la denegación del permiso de residencia a dichos solicitantes.

Dando un paso más, el tribunal remitente plantea nuevas cuestiones diferenciando las respectivas situaciones. Y así, anticipando la posible respuesta del Tribunal, en el supuesto de que éste considerara que el Estado miembro no está obligado a conceder tal permiso, entonces: ¿procede interpretar dichas disposiciones del Tratado de manera diferente, habida cuenta de las circunstancias relacionadas con la situación familiar de cada uno de los solicitantes? En el asunto C‑356/11, el solicitante, su cónyuge y el hijo de ésta, ciudadano de la Unión, viven bajo el mismo techo en Finlandia. En cambio, en el asunto C‑357/11, el solicitante regresó a su Estado de origen, pero tiene, con su cónyuge, un hijo, que tiene la nacionalidad de un tercer Estado, y este niño reside en Finlandia y se encuentra bajo la patria potestad de sus dos progenitores (numeral 30 de las Conclusiones).

Conviene reparar que no se trata de situaciones especialmente extrañas pues muy bien podrían plantearse en un país como España donde los matrimonios mixtos son cada día más numerosos y los divorcios también. La familia puede reconstituirse y el ciudadano no comunitario, en este caso, la madre, puede contraer matrimonio con un nacional de un tercer país y tener hijos que ya no serían españoles. ¿Qué sucede si el segundo cónyuge incurre en situación de irregularidad y es expulsado?  ¿Tendría derecho al reconocimiento de un derecho de residencia incluso en el supuesto de que no ejerciera ninguna responsabilidad con respecto al ciudadano de la Unión, ni parental ni económica con fundamento único en el artículo 20 TFUE y al margen de las disposiciones del Derecho derivado, en particular la Directiva 2003/86 sobre reagrupación familiar? ¿Atrae el estatuto de ciudadano de la Unión estos supuestos?

El análisis del Abogado General, Sr. Bot, sitúa la cuestión en el ámbito del derecho de residencia del menor ciudadano de la UE que en unas circunstancias como las de los casos planteados se vería privado del “disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión”. A la luz de las disposiciones de la Directiva 2003/86 sobre reagrupación familiar, las situaciones como las descritas entrarían en su ámbito de aplicación toda vez que el cónyuge reagrupante (la madre) es un residente legal en la UE y por lo tanto, titular directa del derecho de reagrupación en beneficio del cónyuge. Por su parte, la Directiva 2004/38 también podría ser aplicable si se tratase de ciudadanos que han ejercido si derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (entre otros, STJUE de 15 de noviembre de 2011 en el Asunto Dereci C‑256/11). Al no darse el presupuesto del ejercicio de la libre circulación, el menor ciudadano no estaría incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 y por lo tanto, al no ser aplicable tampoco le alcanzarían sus disposiciones a los miembros de su familia como derechos derivados.

Ahora bien, ¿son aplicables  las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión? Ante todo, no cabe duda que los menores gozan, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, del estatuto de ciudadano de la Unión (art. 20.1 TFUE), y pueden, por lo tanto, invocar los derechos correspondientes a tal estatuto, incluso frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen. La importancia de la doctrina Ruiz Zambrano reside en que el Tribunal, basándose en esta disposición “se opuso a medidas nacionales que tenían por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión” (§42). El TJUE consideró que tal negativa tendría como consecuencia que los menores se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores, “viéndose así privados de la posibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión” (§43 y §44).

¿Son extrapolables estos principios a situaciones como las que se someten ahora al Tribunal? En opinión del Abogado General, Sr. Bot, la respuesta ha de ser negativa dadas las diferencias sustanciales señaladas anteriormente y las del caso Ruiz Zambrano. Es relevante el dato de la falta de asunción por parte de los solicitantes de la responsabilidad parental respecto del menor y la ausencia de medios económicos necesarios para la subsistencia de los mismos. En efecto, por una parte, en ambos casos, eran las madres quienes tenían encomendada en exclusiva la guarda y custodia de dichos niños asumiendo solas su manutención y educación; y por la otra parte, si las mencionadas madres decidieran seguir a sus esposos a sus respectivos Estados de origen, como consecuencia de la expulsión, con el fin de preservar la unidad de la vida en familia, ello no podría interpretarse como privación del ejercicio de la esencia de los derechos del estatuto de ciudadano de la Unión en la medida en que la ciudadanía no puede implicar “confinamiento” al territorio de la Unión. Y así, si las madres optaran por marcharse los niños de corta edad, ciudadanos de la Unión, naturalmente no tendrían otra elección que la de abandonar el territorio-UE, pero ello no lo sería por imposición de la legislación nacional sino por la libre elección de las madres.

Con este razonamiento de base, el Abogado General analiza y distingue los motivos que determinan o pueden determinar “la partida de un ciudadano de la Unión del territorio de la misma” y los límites que de acuerdo con el artículo 20 TFUE interpretado a la luz de los artículos 8 CEDH y 7 de la CDFUE pueden imponerse a dicha partida (§§ 43 ss). Las cuestiones relativas a los requisitos impuestos por la Directiva 2003/86, sin duda aplicable en estos dos supuestos, habrán de ser cuidadosamente analizadas por el Tribunal sin olvidar que son los Estados miembros los que, en su interpretación y respuesta, deberán ponderarlos a la luz del derecho al respeto de la vida familiar.

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